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合同法律風險管理要點

對合同文本實施法律風險管理通常需要考慮如下內(nèi)容：

1、交易主體是否合格

在交易中，如果企業(yè)自己不具備應有的交易主體資格，很容易導致合同無效并承擔過錯責任或成為對方違約的借口。即使合同最終仍被認為有效，也有可能因違反行政法規(guī)而受到行政主管部門的處罰。如果交易相對方主體資格不符，則有可能并不完全具備簽訂及履行合同的合法資格及實際履行能力，影響交易目的的實現(xiàn)及交易安全。因此，主體是否合格是企業(yè)從事長期、穩(wěn)定的正常生產(chǎn)經(jīng)營活動所不可逾越的界限，不具備完全合法的主體資格，企業(yè)隨時處于法律風險的嚴重威脅之下，并隨時有可能由于法律風險事件而引發(fā)不利后果。

合同主體資格是否合法問題涉及許多方面，如法人資格、經(jīng)營資格、經(jīng)營資質(zhì)、生產(chǎn)及經(jīng)營許可等，有時還要涉及當事人是否有權(quán)處分標的物、簽訂及履行合同是否有違上級企業(yè)的管理制度、代理人是否完全有權(quán)代理、實際執(zhí)行合同人員是否具備相應資質(zhì)等問題。

雖然合同主體問題是企業(yè)經(jīng)營過程中無法回避的問題，但在某些特定的交易中，可以通過一定的方案設(shè)計來回避相關(guān)法律風險，使經(jīng)營行為合法化。如果某些交易無法實現(xiàn)主體的完全合法但又不得不進行，則必須將法律風險控制在可以承受或可以控制的范圍之內(nèi)。

2、合同內(nèi)容是否合法

即使合同主體完全合法，在某些情況下也會存在內(nèi)容是否合法的問題，這是影響交易合法性的另一重要問題。這是因為合同的簽訂及履行不僅要遵守《合同法》的規(guī)定，還應該遵守與交易標的相關(guān)的一系列法律規(guī)范的要求，甚至是必須先遵守相關(guān)法律規(guī)范的要求，然后才遵守《合同法》的規(guī)定。如果某些單行法律對相關(guān)合同有更為具體的規(guī)定，還要優(yōu)先執(zhí)行相關(guān)的單行法律。這是《合同法》第123條的規(guī)定，即“其他法律對合同另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”。

例如，《商標法》、《專利法》、《著作權(quán)法》、《擔保法》、《保險法》等單行法律中，分別對商標許可使用、專利權(quán)轉(zhuǎn)讓、著作權(quán)許可使用、擔保、保險合同作了較為具體的規(guī)定，相關(guān)合同必須首先適用這些單行法律，這些單行法律沒有規(guī)定部分才適用《合同法》的相關(guān)規(guī)定。

除此之外，還要看合同中是否存在著在法律上足以認定合同無效、免責條款無效、可申請變更或撤銷的情況，或者違反相關(guān)法律規(guī)定自行設(shè)定合同生效條件，以及合同中所用的法律術(shù)語、技術(shù)術(shù)語、合同名稱等是否標準。此外，對于某些標的還要注意其質(zhì)量標準是否符合法律的明確規(guī)定以及強制性標準。所有這些合法性問題都是為了使合同內(nèi)容沒有法律上的瑕疵，以順利實現(xiàn)交易目的并充分利用法律所賦予的權(quán)利。

3、基本功能是否完備

雖然合同條款千變?nèi)f化，但合同的所有條款都可歸入鎖定交易平臺、鎖定交易內(nèi)容、鎖定交易方式、鎖定問題處理四大基本功能，缺少任何一種功能都會給合同的履行結(jié)果帶來極大的不確定性。如果合同履行中的所有事項都被這四大功能鎖定而無其他可能，則合同的基本功能已經(jīng)完備。否則都有可能出現(xiàn)法律沒有規(guī)定而合同也沒有約定的情況，從而缺乏共同認可的解決方案。合同的四個基本功能分散在合同不同層級、不同主題的合同條款中，交易越是復雜則合同涉及內(nèi)容越多、相互關(guān)系越復雜。

如果從四個基本功能角度去分析比較抽象，可以借助于《合同法》所規(guī)定的合同基本條款及買賣合同的基本條款，只是這些條款也同樣可以歸入合同四大基本功能。而判斷基本功能是否完備的思路及目標，主要包括合同各組成部分之間是否存在功能缺失或重疊、各組成部分是否具備了完整的應有功能等。從基本功能的角度去理解合同雖然有些抽象，但可以通過這一方法判斷合同是否存在功能缺失的現(xiàn)象，從合同之外以系統(tǒng)的眼光去審視合同的結(jié)構(gòu)和功能，避免來自結(jié)構(gòu)或系統(tǒng)問題的重大失誤。

4、約定條款是否實用

合同條款的實用價值并不在于約定了標的是什么，以及數(shù)量、金額等交易所必須的內(nèi)容，而在于審時度勢約定“個性化”條款以避免不利后果的發(fā)生。當事人的不同、標的的不同、交易背景的不同、交易條件的不同，都會使只具備基本條款的合同無法有效地確保交易的安全性和交易利益的實現(xiàn)，只有針對具體交易中的具體風險有針對性地設(shè)置應對措施，才能完成這些使命。為此而增設(shè)的這些針對性的條款，則正是條款實用性之所在。

要提高約定條款的實用性可以從許多方面考慮問題，例如從交易標的特點、交易方式的選擇、交易所涉及的行業(yè)特點、同類交易中的常見爭議類型、交易相對人的特點、爭議管轄地的確定、違約的識別標準及違約責任設(shè)置等，結(jié)合交易目的去考慮這些問題，就能設(shè)置出能夠充分提高交易安全性及實現(xiàn)合同利益最大化的實用性的條款，使合同擺脫泛泛而談、具體事項約定不清的缺陷。而在比較極端的情況下，正是由于缺乏實用性條款而套用那些不痛不癢的基礎(chǔ)性文本，使得某些合同從其條款來看根本無法實現(xiàn)目的。

5、邏輯思維是否嚴謹

構(gòu)建合同架構(gòu)及條款的邏輯思維是否嚴謹與條款內(nèi)容的明確性有關(guān)，但側(cè)重于通過邏輯推理的方式解決架構(gòu)及條款內(nèi)容如何才能“滴水不漏”的問題。條款功能完備的合同仍有可能不夠嚴謹，而要使整個合同的邏輯思維嚴謹，就要考慮條款的上、下層級配合及前后條款的配合，并要考慮在不同的履行階段中各項權(quán)利如何變化以及這些變化下如何改進，以促進合同文本質(zhì)量的提高。

合同條款的設(shè)定原理，除了通過細節(jié)的安排千方百計讓合同的交易內(nèi)容、交易方式明確無誤外，對于交易平臺、問題處理兩個功能的設(shè)定其實都是從邏輯角度進行一系列的假設(shè)，并根據(jù)假設(shè)的結(jié)果設(shè)定具體的應對條款。要使合同嚴謹，就必須首先保證假設(shè)的嚴謹，也就是假設(shè)出各種可能發(fā)生的情況或可能存在的漏洞，才能使合同條款絲絲入扣、滴水不漏。尤其是當需要對某些事項的前提或適用對象進行列舉時，必須注重所要實現(xiàn)的目標與列舉內(nèi)容之間的關(guān)系，恰如其分地設(shè)定列舉內(nèi)容，并通過這些內(nèi)容的列舉促進目標的實現(xiàn)、杜絕可能被人利用的漏洞。

而在更為細節(jié)的層面，還要考慮條款之間的配合是否嚴謹、得當，避免因嚴謹性問題而導致的條款間關(guān)系不明、缺乏配合、相互沖突等情況。例如，術(shù)語或關(guān)鍵詞是否前后統(tǒng)一、禁止的行為是否設(shè)定了相應的違約責任、合同篇幅過長是否引起概念內(nèi)涵及外延的變化等。

6、權(quán)利義務是否明確

權(quán)利義務是否明確方面所要討論的，是指雙方當事人在交易中的各項權(quán)利義務邊界是否清楚，能否憑借條款清楚地判斷是否違約及違約應當承擔的責任，但泛泛而談的條款無法依照交易目的的需要而鎖定權(quán)利義務，會使履行面臨不確定性。在理想狀態(tài)下，一份嚴謹?shù)暮贤瑧敯撕贤男兄锌赡艹霈F(xiàn)的各種情況，并約定了相應的解決方法。如果合同履行中出現(xiàn)了某種情況，只需按合同約定解決即可。但事實上這種境況只有那些重大的投資項目及長期合作的項目中才有可能出現(xiàn)，一般的交易很少能使合同細化到這種境地。

當合同條款嚴謹?shù)街荒茉诜杉皸l款允許的范圍內(nèi)履行，任何影響交易目的實現(xiàn)的違約行為都會明白無誤地被識別出來，并對相關(guān)的違約責任有著明白無誤的約定時，是非曲直已經(jīng)無需多談，爭議的解決也就變得非常簡單。要實現(xiàn)這一點，就要使權(quán)利義務的范圍、權(quán)利義務履行的標準可識別、違約的標準及責任可識別等。如果每種情況都有約定并有了處置方案，就可以避免在爭議發(fā)生后由第三方按是否“合理”來解釋某項權(quán)利義務的歸屬，避免無謂的爭議并使違約行為付出足以補償另一方損失的應有代價。

7、語言表述是否精確

任何合同條款都需要通過語言表達以文字的形式加以固化，語言文字也是合同最為基本的組成單位，失之毫厘則謬以千里。要完善一份合同需要諸多的努力，而要毀掉一份合同，一個關(guān)鍵字甚至一個標點符號也已經(jīng)足夠。相對來說，合同中存在的表述問題比比皆是，出現(xiàn)的概率遠遠超過法律問題。而且對于文字表述功底如何，并不需要多少語言文字知識就能發(fā)現(xiàn)和判斷。因此合同語言文字的精確性問題，不僅僅影響著企業(yè)的對外形象、律師的對外形象，也會由于精確性不足而直接影響權(quán)利義務的意思表示、影響交易目標的實現(xiàn)。

在合同表述問題中，對合同權(quán)利義務影響最大的莫過于語言歧義現(xiàn)象。存在這種現(xiàn)象的合同，由于某些語句中的句子成分可以使用不同的語法規(guī)則做出不同的解釋，因而影響了權(quán)利義務的唯一性。語言歧義現(xiàn)象的種類很多，大致有詞匯歧義、語法歧義、語義歧義、語用歧義等類，只有熟悉與語言歧義有關(guān)的語法知識后，才有可能在設(shè)計條款時通過變換句式等方法加以避免。

在細節(jié)方面的表述精確性問題則更多，需要在合同中采用標準的術(shù)語、稱謂并確保語句中的權(quán)利義務主體、內(nèi)容、對象清晰無誤。此外，還要保持特定事物表述用語的前后一致性，以及各項內(nèi)容在理解上的唯一性，而且還要特別注意不同標點符號對于語言精確性的影響、序號及頁碼編排對于權(quán)利義務的影響等，確保表述精確無誤。

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